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发布时间：2025-04-05 15:35:56编辑：富丽堂皇网浏览（29）

制定行政诉讼法时，立法法还没有颁布。

[⑤]因此，仅就这一点而言，在行政诉讼中赋予原告提出管辖异议的权利就显得特别重要。第一，其中的当事人到底包括哪些？是否包括所有诉讼当事人。



当发生移送管辖、指定管辖、管辖权的转移等裁定管辖情形时，受理案件的法院取得案件管辖权并不是取决于原告的起诉，而是取决于有关法院的裁定。现行行政诉讼制度中的管辖异议之规定存在主体不清、情形单一、程序模糊等不足。所以在完善行政诉讼管辖制度时，应当弥补上述规定的缺陷。《若干解释》第一次对行政诉讼中的管辖异议作出规定。第二，这种审查的目的在于确定法院对案件的管辖权，当事人在起诉阶段所提供的证据和事实仅足以达到可立案受理的程度，至于其所提供的材料是否真实、合理合法，只有在案件进入实体审理之后才能认定。

为了充分发挥管辖异议制度的应有功能，保障当事人的合法权益，确保司法公正，在未来《行政诉讼法》的修改中，应当在提出管辖异议主体的广泛性、管辖异议情形的全面性、管辖异议申请和审查等程序的可操作性等方面予以进一步的完善，以健全行政诉讼中的管辖异议制度。有学者认为，指定管辖涉及司法审判的行政管理职能定位和法院就审判任务在系统内依法自主调节，不宜赋予当事人过大的干预权。[④] 最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第144条规定：当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。

第三，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第10条规定：当事人提出管辖权异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。单从当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出这句话中，似乎只针对法院无管辖权而申请管辖异议。而诉讼中的管辖异议权作为当事人依法享有的一种程序上的权利，其作用就在于通过当事人该项权利的行使，使得法院停止对案件的审理，并通过程序审查有可能排斥受诉法院对案件的审判权，进而将案件移送有管辖权的法院审理。[19]甚至有学者认为，再审程序属于非常救济程序，所有进入再审程序的判决或裁定都应是已作出实体处理的，如果案件仍处于审理阶段而未终结，那么再审的前提就不成立。

为了充分发挥管辖异议制度的应有功能，保障当事人的合法权益，确保司法公正，在未来《行政诉讼法》的修改中，应当在提出管辖异议主体的广泛性、管辖异议情形的全面性、管辖异议申请和审查等程序的可操作性等方面予以进一步的完善，以健全行政诉讼中的管辖异议制度。有学者认为，管辖异议也即管辖权异议，是指行政诉讼当事人认为已经受理案件的法院无权管辖或者有管辖权，但是可能导致不利于自己的诉讼后果，而要求法院将案件移送至有管辖权的法院审理或者转移管辖权的一种诉讼行为。



因此，管辖异议的情形也应当适用于所有裁定管辖。二、行政诉讼中赋予原告管辖异议权的理由行政诉讼中原告是否享有管辖异议权，学界历来存在分歧，再加上《若干解释》规定中存在的问题，使得司法实践中也有不同的做法。所以，当原告向法院起诉，法院受理后认为该法院并无管辖权，此时应当允许原告提出管辖异议。该条只是一个概括性的规定，或者说是一个并没有多少实质内容的规定。

根据现行行政诉讼制度的规定，行政诉讼的管辖分为级别管辖、地域管辖和裁定管辖。因此，在上调性转移时法院不应当征求原告同意，而是应当充分说明理由。该学者进一步认为，法院对案件作出的判决发生法律效力后，如果当事人仅就管辖权问题提出再审申请，法院原则上是不能支持的，如果当事人对驳回管辖权异议的裁定和判决一并申诉的，法院经过复查，发现管辖权虽有错误，但判决正确的，应当不再变动。其次，由于现行管辖制度存在明显缺陷，即行政区划与司法管辖的区域重合，地方法院在人、财、物等方面受制于地方政府，司法权地方化的现象较为普遍，难以克服地方保护主义。

这就是《若干解释》第10条规定，当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10 日内以书面形式提出。由于行政诉讼的特殊性，这种情况在行政诉讼司法实践中更为严重。



第二，法院审查管辖异议的时间等程序没有明确的规定。当事人获知管辖异议权的途径、时效。

《若干解释》第一次对行政诉讼中的管辖异议作出规定。它与法院作出的不予受理和驳回起诉的裁定有着本质的区别。主张对管辖异议申请只进行形式审查的理由是：第一，管辖权异议是一项程序性救济制度，其救济效果发生的期限仍在案件的程序审理的范围之内，尚不涉及到任何实体问题的处理。四、行政诉讼中管辖异议的程序行政诉讼中管辖异议涉及到的程序问题主要有，当事人提出管辖异议的程序和法院审查程序等。摘要: 管辖异议是诉讼当事人的重要权利。第三，如果对管辖权的审查渗入了实体审查的因素，属于诉讼程序的非法超越。

但对书面形式中的具体内容没有明确规定。目前的通说认为，行政诉讼中的管辖异议是指行政诉讼当事人认为受诉人民法院对案件无管辖权，而向受诉人民法院提出不服该法院管辖的主张，并要求人民法院将案件移送有管辖权的法院的诉讼行为。

这就是通常所谓的公民在程序上的获得公平审判权。其次，行政诉讼法中虽没有有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人的划分，但行政诉讼中的第三人通过支持原告或被告一方主张，或提出独立主张来维护自己的利益，与民事诉讼法中的第三人有共同之处。

确实，《若干解释》第10条关于管辖异议的规定中，对管辖异议主体规定的不明确，不仅导致理论界的纷争，更重要的是造成司法实践的困境。由于现行法律制度规定的不明确，导致学界和司法实践部门对行政诉讼管辖异议的理解上存在分歧。

目前再一味地纠缠于对法条的文义解释是没有意义的，我们应该跳出肯定与否定的争论，从服务于我国行政诉讼司法实践的目的出发来考察原告的管辖异议权，对《若干解释》第10条的规定作目的解释。但是，为了进一步保证诉讼的公正，2007 年10 月25 日颁布的《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第4条规定：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：…（七）违反法律规定，管辖错误的。由于管辖权是审判权的合法性基础，管辖具有较强的法定性，而且受理案件是法院的职权行为，因此，人民法院应该为自己行使管辖权找到合法的理由和依据。这有违民事裁定的立法宗旨，也与讲究诉讼效率的法律原则相悖。

当然，这与该条规定本身存在的先天性不足有关在我看来，政治宪法学之所以是宪法学，而不是为现实的政治权力背书，关键在于是否承认政治宪法的规范性价值，在于是否诉求政治的合法性，即这个合法性不是宪法律的合法性，而是宪法的合法性，是本源的合法性，即正当性。

在我看来，政治宪法学关涉的根本性问题是介于政治学与宪法学之间的，是从政治现实主义到宪法规范主义的历史演进。中国的宪法学的中心实质上就是它的序言及其总体结构。

[10]这一捍卫旧体制的宪法学在强世功的宪法社会学那里得到更为露骨的表述，他试图从英国不成文宪法的理路中提取出一套中国宪法的其来有自的社会学渊源，进而为党国体制的一体化与正当化提供证明，并以此拒斥中国宪制的宪政主义改革。在这个关于政治性的基础理论确立之后，陈端洪无所羁绊地介入中国宪法领域，从容地提出了他的关于中国宪法的五大根本法的宪法观，并把宪法政治等同于党制政治，共产党成为中国政治的中心，因此也就成为中国宪法的中心，为此，他编制或重启了一系列有别于旧宪法学的新宪法学的语汇，诸如中国人民在中国共产党的领导下,人民必得出场,人民既不出场也不缺席、宪法是民主神的圣经，人民的安眠曲,等等。

[51]如果我们缺乏一种历史主义的关切，没有把富有生命的历史观注入对于中国宪法的分析与解读，那么其结果只能是盲人摸象，缘木求鱼，不得要领。但是，中国的宪法却并没有这些例行的防卫措施，恰恰相反，中国的改革开放很多是以违宪的试点形式推进的，这样一来，就有了所谓的良性违宪的宪法学争论。所以，我所强调的宪法之规范主义，就与日常时期的规范宪法学有别，我不能赞同他们抽象地将一种没有中国政治宪法之缘由的规范宪法作为宪法学的标准，或者说，我不能接受他们所谓的西方宪法学意义上的普世价值之规范，或基于西方宪法的权利价值或宣言，对于这种外在的规范主义，我认为是无力的和空虚的。姚中秋的儒家立宪建国论，参见姚中秋：《儒家宪政民生主义》，载《开放时代》2011年第6期以及《华夏治理秩序史》（第一卷·天下。

飘荡于八荒四野，拂万物而盘旋。固然规范主义或人格主义或自由主义极为关注个人自由与个人权利，但这个个人权利和自由是有前提条件的，那就是它是以一个社会共同体为实践基础的，即首先需要有一个政治社会或公民社会之构成，尤其是需要有一个民主宪政制度之创建，然后才得以实现个人权利和自由，因此，自由主义或规范主义不是反社会的，而是成就于社会之中的，是一种社会的个人主义，社会建设尤其是政治社会、民主宪政的建设对于个人权利和个人自由是极为重要的。

如果不理解古今之变的中国历史，不理解中国的现代建国史、革命史、制宪史、改革史、生存史、自由史，就无法理解中国的政治宪法学，无法理解中国的政治宪法学之兴起的历史与现实背景。十年之后，张千帆教授运用宪法变通概念置换良性违宪，提出了自身对于这一改革宪法现象的理论认识，参见张千帆：《宪法变通与地方试验》，载《法学研究》2007年第1期。

[8] 总之，评论界所谓的以陈端洪、翟小波和我为代表的政治宪法学（我称之为狭义的政治宪法学），加上强世功为代表的党制国家的宪法社会学，以及姚中秋为代表的儒家立宪建国论和许章润为代表的基于国家理性的历史法学（我称之为广义的政治宪法学），[9]这些林林总总的宪法思想，在近些年来格外活跃，论者们提出了各种不同于传统三大主流宪法学的主张和观点，形成了一股强劲的宪政思想潮流。[50]对于西方宪政秘密的揭示，我曾以美国为个案展开研究，具体参见高全喜：《美国现代政治的秘密》，载《战略与管理》2010年第5/6期合编本。